זר נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב "הפול"

פסק דין

1.התובע, יליד 1985, נפגע ביום 13.7.07, בהיותו כבן 22, בתאונת דרכים, כאשר אופנוע בו נהג החליק, סטה והתובע נפגע ממעקה בטחון. התביעה דנן היא לפיצוי התובע בשל נזקי הגוף שנגרמו לו בתאונת הדרכים, על-פי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975. הנתבעת אינה חולקת על חבותה לפצות את התובע, כך שהמחלוקת בין הצדדים נטושה אך בשאלת גובה הפיצוי לו זכאי התובע.

הנכות הרפואית

2. לבדיקתו של התובע מונה מומחה בתחום האורטופדיה, ד"ר ש' סבתו. בחוות דעתו ציין המומחה כי אצל התובע אובחן שבר סגור של עצמות השוקה הימנית, ופצע פתוח מעל ברך ימין הקשור לחלל הברך, ושבר של הפטישון המדיאלי בקרסול. התובע נותח, בוצע קיבוע של השבר בטיביה ושל השבר בפטישון המדיאלי בקרסול; בוצעה פסיוטומיה; והשתלת עור. המהלך לאחר הניתוח היה תקין, ובשלב מאוחר יותר בוצע ניתוח נוסף להוצאת ברגיי הנעילה. התובע קיבל טיפול בפיזיוטרפיה, לאחר מכן נבדק במרפאה ונמצא שהשבר מחובר, וטווח התנועה במפרקים היה מלא. המומחה ציין, כי עקב כאב באזור הזנב נערך צילום לתובע והועלה חשד לשבר בעצם הזנב. המומחה הוסיף וסקר את ממצאי ההדמיה: שני צילומי שוק ימין - האחד, מיום 25.9.07 המראה את השברים מהם סבל התובע; והשני, מיום 28.4.08, המראה את אזור השבר בעצם השוקה ובאזור הפטישון הפנימי, כשהם מאוחים; צילום ע"ש צווארי ואגן מיום 13.7.07 - תקין; צילום ע"ש גבי מיום 27.4.08 - תקין ללא שבר; צילום ע"ש מתני מיום 8.8.09 הכולל את עצם הזנב - ללא עדות לשבר. המומחה פירט את תלונות התובע וכן את ממצאי בדיקתו.

3.בפרק הדיון בחוות הדעת ציין המומחה, כי השבר בעצמות השוקה התאחה והפצעים הגלידו. בחדר המיון הועלה חשד לשבר בעצם הזנב, אך לפי בדיקתו לא נמצאה עדות לכך. כיום טווח התנועה של הברכיים והקרסוליים תקין. נותר דלדול שרירים בירך, עקב שימוש חלקי ברגל השמאלית, דבר המעיד על כאב ברגל בזמן ההליכה. בנוסף לתובע מספר צלקות בירך. לאור כל האמור, מסקנת המומחה היא, כי נותרה לתובע נכות צמיתה בשיעור 10%, לפי סעיף 35(1)(ב) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: התוספת לתקנות); וכן בגין צלקות הגוף, בשיעור 10% לפי סעיף 75(1)(ב) לתוספת לתקנות. בנוסף קבע המומחה נכויות זמניות כדלקמן: 100% - מיום התאונה למשך חמישה חודשים וחצי; 50% - למשך חודשיים נוספים.

4.התובע שלח שאלות הבהרה למומחה, שהבהיר, כי הנכות שנקבעה על ידו היא בגין השברים ברגל, כאשר הנכות שנקבעה כוללת את כל הפגיעות, לרבות הפגיעה בשריר (תשובות לשאלות 4-3). מטעם זה יש לדחות את טענת התובע בסיכומיו כאילו המומחה לא העניק נכות לתובע בגין השברים. כמו כן, המומחה עמד על דעתו, כי לא היתה הוכחה לשבר בעצם הזנב ועל כן אין מקום לקבוע נכות בגין שבר בחוליה שהתאחה.

5.המומחה אף נחקר על חוות דעתו (ההפניות לעדותו מתייחסות לפרוטוקול הדיון מיום 27.2.13). במסגרת עדותו הבהיר המומחה מספר עניינים שיש חשיבות לעמוד עליהם. ראשית, המומחה העיד באופן ברור, כי הניתוח היה מוצלח ביותר, השבר התאחה, ואף שישנה תזוזה מינימאלית (שלא תעלם בגילו של התובע), אין היא מפריעה. רגלו של התובע אמנם אינה במצב אורגינאלי, אך השינוי שחל בה הוא מזערי. המומחה לא הסכים לגבי האפשרות שהתובע יסבול חולשה בעתיד, אם יקבל מכות נוספות. לדבריו, הסיכוי לכך הוא קטן מאד, ומבחינת מכות חדשות, לדעתו יש להתייחס אל התובע כאל אדם רגיל. המומחה הוסיף, כי להפך, יש מסמר שמחזיק את הרגל. בהתאם לנכות שקבע המומחה, העיד כי התובע יכול לתפקד ב-90% (עמ' 2 ש' 15 - עמ' 3 ש' 9). שנית, המומחה העיד כי הברגים שקיבעו את השבר בפטישון נשארים ואינם מוצאים, אלא אם כן זה מפריע (עמ' 2 ש' 4-3). היות שברגים אלה לא הוצאו עד היום אצל התובע, בחלוף כחמש שנים וחצי מעת התאונה, נראה לי נכון להניח כי ברגים אלה אינם מפריעים לתובע. שלישית, המומחה הבהיר את נושא הפצע בברך ושאלת הפגיעה בחלל הברך. על-פי הסבר המומחה, אין הוכחה שהיה קשר בין הפצע הפתוח לבין חלל הברך, ואילו היתה פגיעה בחלל הברך היה צריך להיות תיעוד להתייחסות יותר עדינה לחלל הברך על-ידי שטיפה ופעולות כירורגיות נוספות, וזאת אין בנמצא (עמ' 3 ש' 13 - עמ' 4 ש' 6). רביעית, המומחה חזר על קביעתו בחוות הדעת ובמענה לשאלות ההבהרה, כי הגם שהועלה חשד לשבר בעצם הזנב, לא הוכח קיומו של שבר כזה בבדיקת ההדמיה, שהיתה צריכה להדגים סימן לשבר, לו היה כזה גם בעבר (עמ' 5 ש' 25 - עמ' 6 ש' 14). בקשר לכך, המומחה הסכים שגם ללא שבר יתכן והתובע סובל מכאבים באזור זה מדי פעם (עמ' 6 ש' 9-1), אך העיד כי אין בידיו כלים לקבוע כי כאבים כאלה, ככל שקיימים, נובעים דווקא בגלל התאונה (עמ' 6 ש' 22-17).

6.לאור כל האמור, ובשים לב לכך שחקירתו של המומחה לא הביאה לכל שינוי מקביעות חוות הדעת ותשובותיו לשאלות ההבהרה, אני מאמצת את קביעות המומחה באשר לנכויות שנגרמו לתובע בגין התאונה, ואיני מוצאת לקבל את טענות התובע לפיהן המומחה קיפח אותו בקביעתו שלא ארעה פגיעה בחלל הברך ובאי מתן נכות בגין שבר בעצם הזנב. לתובע, אם כן, נכות רפואית משוקללת בתחום האורטופדיה בשיעור של 19%.

השפעת הנכות הרפואית על כושר ההשתכרות

7. בהינתן הנכות הרפואית האמורה, שאלה היא מהו שיעור נכותו התפקודית של התובע, ועד כמה יש בנכות זו כדי להשפיע על כושר השתכרותו. הלכה מושרשת היא, כי "ככלל, ראוי להבחין בין הנכות הרפואית, הפגיעה התפקודית והגריעה מן ההשתכרות או מכושר ההשתכרות. זו האחרונה היא הקובעת. השפעת הנכות הרפואית על הפגיעה התפקודית אינה זהה בכל מקרה ומקרה ואף הפגיעה התפקודית (השונה מצידה מן הנכות הרפואית), אינה מלמדת, בהכרח, על הגריעה מכושר ההשתכרות בעתיד." (רע"א 8532/11 כהן נ' קרקובסקי (25.3.2012)). הפסיקה הבהירה, כי הנכות התפקודית רלוונטית לכל תחומי החיים של הניזוק, אך אין לזהותה בהכרח עם הפגיעה בכושר השתכרותו של הניזוק - "... וכשמזכירים 'נכות תפקודית' כוונת האמירה תהיה אחת, דהיינו מידת ההשפעה של הנכות על התפקוד בדרך-כלל. למידת השפעתה על כושר השתכרותו של התובע המסוים יינתן ביטוי. אך זה לא ייכלל במסגרת המונח 'נכות תפקודית', לבל ניתפס לטעות בהבנת כוונת 'הנכות התפקודית' שאותה מציינים" (ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 792, 801ד (8.6.1995); וראו גם: ע"א 3222/10 ביטוח ישיר חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני, פיסקה 22 (28.6.2012)). המאפיינים הספציפיים אותם יש להביא בחשבון בקביעת הפגיעה התפקודית והשפעתה על הגריעה מכושר ההשתכרות הם, בין היתר, עיסוקו של התובע; השכלתו; גילו; ומידת ההשפעה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק באותו מקצוע ובאותו מקום עבודה בו עבד קודם לתאונה (ראו: ע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה, פיסקה 8 והאסמכתאות הנזכרות שם (25.7.2010)).

8.ככל שעניין לנו בצלקות, כבר בעניין גירוגיסיאן הובאה הדוגמא של צלקות נרחבות בגוף, שהנכות הרפואית בגינן על-פי התוספת לתקנות היא בשיעור 20%, אף שיתכן שלא תהא בהן הפרעה תפקודית כלשהי, או שזו תהיה בשיעור נמוך מ-20% (והשוו: פסקי הדין של כבוד המשנה לנשיאה (כתוארו אז) א' ריבלין בע"א 9873/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פפו, פיסקה 7 (22.3.2009); בע"א 8053/06 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבידור (1.2.2009); ובע"א 8639/04 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' גבוע, פיסקה 4 (18.5.2006)).

9.מן הכלל אל הפרט (ההפניות להלן הן אל פרוטוקול הדיון מיום 17.10.12). התובע לא סיים 12 שנות לימוד, לא התגייס לצבא, ועל-פי תצהירו (סעיף 2 לתצהיר מיום 13.10.09) החל לעבוד בעבודות מזדמנות מתחלפות החל מגיל 15 לערך, וביניהן, עבודה בבית קפה אורות התחנה בע"מ, וב"הפוך על גלגלים" - עמדות קפה (עמ' 8 ש' 26 - עמ' 9 ש' 8; וכן דו"ח רציפות ביטוח והכנסות התובע - נ/2). בחודש אפריל 2007, כשלושה וחצי חודשים לפני קרות התאונה, פתח התובע עסק עצמאי למכירת פלאפל. עסק זה נסגר בחלוף חמישה חודשי פעילות (ראו: אישור על הכנסות והוצאות - ת/4). בחודש פברואר 2008 החל לעבוד כנהג בחנות בגדים, עד לחודש אוקטובר 2008 (עמ' 15 ש' 12 - עמ' 16 ש' 19). התובע העיד כי יתכן ובמהלך שנת 2008 ניסה לפתוח עסק עצמאי נוסף, אך לא זכר פרטיו (עמ' 15 ש' 6-1; וכן, נ/2). בחודש מרץ 2009 הקים התובע עסק עצמאי כקבלן לדילול יערות וגיזום עצים, בו עובד עד היום (ת/7; ודוק: טענת התובע בסעיף 6 לתצהירו מיום 5.7.11 כי גם עסק זה בשלבי סגירה לא נשנתה בעדותו או בסיכומיו). בעדותו הבהיר התובע את טיב עבודתו, כמי שזכה במכרזים של הקרן הקיימת לישראל במשך שנתיים-שלוש לשם גיזום עצים, והעסיק תמורת עמלה גם קבלני משנה, עליהם פיקח בתוככי השטח ההררי. במסגרת זו לא עבד כפועל ממש, אך אם היה צריך לעשות משהו היה עושה (עמ' 17 ש' 16-3; עמ' 20 ש' 26-23; עמ' 21 ש' 7-1). התובע העיד, כי לפני שנה עזב את הקרן הקיימת לישראל והחל לעבוד בחוזים מול אנשים אחרים (עמ' 17 ש' 28-24). בעבודתו במסגרת עסק עצמאי זה עובד התובע על טרקטור קטן. על-פי עדותו, הוא מסוגל לעלות על טרקטור ולנקות שטח, כאשר כל מה שלא צורך ממנו מאמץ על הרגל הוא יכול לעשות (עמ' 17 ש' 23-20).

10. כאן המקום להתייחס לסרט שצולם על-ידי חוקר פרטי, המתעד מעקב אחר התובע במהלך עבודתו. לאחר שסרט זה הוצג בפני התובע במהלך עדותו, התובע הודיע ביום 15.11.12, כי הוא מסכים להגשת הסרט, ומוותר על הצורך בחקירת החוקר. במהלך סרט זה נראה התובע כשהוא עובד עם הטרקטור הקטן. ניתן להבחין בתובע כשהוא עולה ויורד מהטרקטור, ללא קושי, בהתאם לעדותו כאמור לפיה בנהיגה בטרקטור הוא אינו מוגבל. התובע אוסף בידיו את שצריך לאסוף ועורם את ענפי העצים על הטרקטור. כן נראה התובע כאשר הוא שובר לוח עץ, פעם כאשר הוא נשען על רגלו הבריאה ושובר את העץ עם רגלו הפגועה, ופעם כאשר הוא נשען על רגלו הפגועה ושובר באמצעות רגלו הבריאה. מטעם זה אין לקבל את הסברי התובע שצפה בסרט, כאילו שבירת העץ באמצעות הרגל הפגועה דווקא, נועדה למנוע הטלת מלוא משקל הגוף על הרגל הפגועה (עמ' 23 ש' 14-10). התובע ביקש להבהיר, כי במהלך יום עבודתו היה רוב היום בתוך הטרקטור, ואישר כי היה מצב שהיה צריך להעמיס את העצים, אך זאת עשה באותו מקום, כאשר הפועל מניח על הכף והוא עומד באותו מקום ומסדר (עמ' 22 ש' 31 - עמ' 23 ש' 9).

11.סרט זה הוצג גם בפני המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר סבתו (ההפניות להלן הן לפרוטוקול הדיון מיום 27.2.13). המומחה נשאל על-ידי ב"כ התובע כך - "... ראינו באמת בחור פשוט שעושה מאמצים גדולים להתפרנס והתמונות מדברות בעד עצמן, אבל זה יהיה נכון לומר שרגל כזו שעברה ארבעה שברים אם הוא יעשה יותר מדי שטויות וישבור יותר מדי קרשים ויעשה מאמץ על הרגל, רגל כזו מועדת לפורענות יותר מהרגל השניה"; ותשובת המומחה היא, כי "לכן הוא מתפקד רק ב-90% ולא במאת האחוזים". עוד נשאל, האם מכה לקרש, כפי שנראה שהתובע מבצע בסרט, עלולה לגרום לנזק, והמומחה השיב "כמו כל אדם". ב"כ התובע המשיך והקשה, האם אין שום הבדל, והמומחה השיב, "להפך, יש מסמר שמחזיק אותו. מבחינת מכות חדשות אני חושב שצריך להתייחס אליו כאל אדם רגיל." (עמ' 2 ש' 31-27). אף ב"כ הנתבעת הוסיף ושאל את המומחה לעניין הסרט בו צפה - "תסכים איתי בהתחשב במכלול הדברים, גם ההסרטה, והשאלות של חברי, בסך הכל התובע יכול לעבוד במגוון רחב מאוד של עבודתו, יום עבודה שלם בלי עכבות מיוחדות"; ותשובת המומחה "אין לי כלים למדוד את הדברים אבל גם מה שראינו תואם את מה שאמרתי שהוא סך הכל מתפקד רק ב-90 אחוז וב-90 אחוז אפשר לעשות את מה שהוא עשה... יש לו תפקוד בכיפוף ברך וביישור ברך כי אדם ששובר משהו הוא חייב לישר את הברך. זה ממצאים שראיתי כבר ב-2009, שהוא מיישר ומכופף את הברך, ולא היה שיתוק או חולשה ברגל, לכן נראה לי סביר גם התפקוד הזה שראיתי." (עמ' 6 ש' 31 - עמ' 7 ש' 7).

12.לאור האמור, הגעתי לכלל מסקנה, כי לצורך אומדן נכותו התפקודית של התובע והגריעה מכושר השתכרותו, אין להביא בחשבון את הנכות שנקבעה בגין הצלקות - שלהן אין בענייננו משמעות תפקודית - ויש לייחס משמעות מלאה לנכות שנקבעה בגין השברים ברגל. לפיכך, אני קובעת את הגריעה מכושר ההשתכרות בשיעור 10%.

על בסיס האמור נפנה לבחון את שיעור הפיצוי לו זכאי התובע.

הנזק

הפסדי שכר וגריעה מכושר השתכרות

13. התובע המציא תלושי משכורת לחודשים יולי 2005 ועד ינואר 2006 (למעט 12/05), עת עבד בבית הקפה אורות התחנה בע"מ, מהם עולה כי שכרו הממוצע נטו עמד על סך של כ- 4,700 ₪. כאשר לוקחים בחשבון את מלוא חודשי העסקתו באורות התחנה בע"מ (נובמבר-דצמבר 2004, ינואר 2005, יוני-דצמבר 2005, ו- ינואר-פברואר 2006), כעולה מדו"ח רציפות ביטוח והכנסות התובע - נ/2, מתקבל שכר ממוצע אף נמוך מכך. מדו"ח זה עולה עוד, כי שכרו הממוצע החודשי ברוטו של התובע בשנת 2006 עמד על סך של כ-4,200 ₪; וכי בשנת 2007, עד פתיחת עסקו העצמאי לממכר פלאפל, התובע עבד רק בחודשים ינואר ופברואר, ושכרו הממוצע ברוטו עמד על כ-2,400 ₪. המידע היחיד שהובא על-ידי התובע לעניין השתכרותו למן פתיחת העסק העצמאי, לפני מועד התאונה וסמוך לאחריה, הוא אישור על הכנסות והוצאות של עסקו העצמאי לממכר פלאפל, ת/4. תאונת הדרכים אירעה כשלושה חודשים וחצי לאחר שהעסק החל לפעול, וכחודש וחצי לאחריה העסק נסגר.

14.בתחילה עבדו בעסק התובע יחד עם בן דודו, עמנואל זר, שהיה אז בן 15-16. עמנואל הצהיר, כי עבד מספר חודשים בעסק (סעיף 3 לתצהירו), ובעדותו מסר, כי עבד במשך 4-5 חודשים (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון מיום 17.10.12 ש' 30; ההפניות להלן הן לפרוטוקול דיון זה). בשים לב לעובדה שהעסק היה פעיל רק במשך חמישה חודשים, וכי עמנואל הפסיק עבודתו בעסק לפני התאונה (עמ' 5 ש' 29-28), שכאמור אירעה כשלושה חודשים וחצי לאחר פתיחת העסק, ברי, כי עמנואל לא עבד בעסק במשך 4-5 חודשים. כך או כך, עמנואל העיד, כי "הייתי בן דוד ועוזר, הייתי לוקח כמה שקלים מידי פעם." (עמ' 5 ש' 5; ראו גם עדות התובע, בעמ' 12 ש' 19-18). לאחר שעמנואל עזב - "כי רציתי להתקדם הלכה. עזרתי, הייתי וזהו" (עמ' 7 ש' 3) - החליפו עובד אחר, יונתן (יוני) זמורה, שעבד יחד עם התובע כחודשיים עד לתאונה. כאשר התובע נפגע בתאונת הדרכים, החליף את התובע עובד נוסף, בניהו אודיאל. כפי שהעיד בניהו אודיאל, הוא החליף את התובע, ויוני המשיך לעבוד באותן השעות, אף שהוא לקח יותר אחריות כי התובע לא היה בעסק. לפי עדותו, הוא היה מצוי בפרטי העבודה עוד קודם לתאונה, משום שבחופשת הסמסטר היה נכנס לעתים לסייע במטבח, ובשבועות אלה למד את העבודה (עמ' 2 ש' 27 - עמ' 3 ש' 15). עוד העיד, כי בזמן שהחליף את התובע ועבד יחד עם יונתן, העסק תפקד (עמ' 4 ש' 4-2). גם התובע אישר כי אודיאל "עבד, נתן את הנשמה, אבל עדיין הוא לא בעל מקצוע." (עמ' 14 ש' 5). כמו כן, בהעדרו של התובע הוסיפו וסייעו גם בני משפחתו: אמו ז"ל - שהיתה באה לחתוך ירקות ולסייע; אחיו - שהיה בא בערב, סוגר את הקופה, עובר על המסמכים ובודק איזה מצרכים יש להזמין (עמ' 13 ש' 8-6; סעיף 16 לתצהיר התובע מיום 13.10.09).